على اليد ما اخذت حتى تؤدّى ، لا ضرر و لا ضرار فى الاسلام ، نوبت به اصل مذكور نمىرسد و الاصل دليل حيث لا دليل ، و عمومات تعذّر عرفى را ملاك قرار داد و نه عقلى را . : قوله : و لعلّ : در اينجا درصدد توجيه كلام بعض برآمده و مىفرمايند : شايد مراد اين بعض هم از تعذّر ، تعذّر فعلى و فى الحال است كه همان تعذّر عرفى است نه تعذّر عقلى ، حال منشأ تعذّر فى الحال هرچه باشد ، مدت زمانى لازم دارد تا پيدا شود و به خاطر آن ذى المقدّمه به تأخير مىافتد يا جهات ديگر باشد . نتيجه : تعذر عرفى ملاك ضمان است . : قوله : ثم انّ : هم در فرض تلف عين ضمان به بدل ثابت شد و هم در فرض تعذّر وصول ، به عبارت ديگر : هم تلف سبب ضمان به بدل است و هم تعذّر سبب ضمان به قيمت است ، با اين تفاوت كه : در فرض تلف عين قيمت متعيّن شده و ضامن حق دارد آن را بپردازد و ذمّهء خويش را فارغ سازد و مالك اصلى هم حق ندارد از قبول قيمت امتناع بورزد . ولى در فرض تعذّر وصول اختيار دست مالك است ، اگر از ضامن مطالبه نمود او بايد قيمت و بدل را بدهد ، ولى اگر مطالبه نكرد و گفت من فعلا صبر مىكنم تا عين مالم يافت شود ، ضامن حق ندارد او را به اخذ قيمت ملزم ساخته و بگويد : قيمت را بگير و خيال مرا راحت كن . [ نظير تعذّر مثل در مثليّات كه مالك حق دارد صبر كند تا مثل يافت شود و ضامن حقّ اجبار ندارد . ] شيخ طوسى هم در كتاب مبسوط « 1 » به اين امر تصريح كرده و دليل مطلب هم قاعدهء سلطنت است كه مىگويد : مالك بر مالش مسلّط

--> ( 1 ) مبسوط ، ج 3 ، ص 95 .